채용편(1)에서는 모집, 채용과정에서 채용담당자가 주의를 기울여야 하는 법령위주로 알아보았다. 이번 편에서는 실제 채용담당자들이 가장 많이 궁금해 하는 이슈들에 대해 Q&A방식으로 정리하고자 한다.

Q1. 구직자에게 채용절차를 모두 거친 후 최종합격 통지까지 했습니다. 그런데 코로나19로 채용계획을 취소해야 할 것 같습니다. 가능할까요?

회사에서 채용전형절차를 거쳐 채용 확정 통보를 하면 실제 노무 제공을 시작하지 않았다 하더라도 구직자는 이제 근로기준법상 근로자, 정확히는 ‘채용내정자’로서의 지위를 취득한다.

법원에서도 (1) 회사의 모집 공고는 “청약의 유인”이며, (2) 응시자의 채용 응모를 “청약”으로, (3) 회사가 대상자에게 최종합격 통지를 하면 이를 “승낙”으로 보아, 실제로 근로계약서를 작성하거나 입사일에 출근하여 근무를 시작하기 전이라 하더라도 근로계약은 체결된 것으로 판단(대법원 2002.12.10., 선고 2000다25910 판결 참조)하고 있다.

따라서 최종합격 통지와 같이 회사가 응모자를 채용하겠다는 근로계약 체결 ‘승낙’의 의사표시를 하였다면, 해당자는 근로자에 해당하므로 채용취소는 해고에 해당하여 근로기준법 제23조의 ‘정당한 사유’를 갖추어야 한다.

질문 내용을 통해 정확히 파악할 수는 없으나 코로나19로 인해 경영상의 어려움을 겪는다면 일단 채용을 하되 경영상 이유에 의한 해고(정리해고)절차를 거쳐 해고대상자를 선정하거나 해당자와의 합의(금전보상 등)를 하여 근로관계를 종료할 수밖에 없다.

만약 회사의 사정이 아니라 채용내정자의 사유, 즉 학력이나 경력 상의 중요한 허위기재 사실이 채용취소의 원인이 된 경우라면 회사가 학력 등의 허위기재 사실을 알았더라면 채용하지 아니하였거나 적어도 동일 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는 정도에 이르러야 한다.

Q2. Q1상황에서 채용취소까지는 아니더라도 입사일 연기가 불가피할 것 같습니다. 조심해야 할 사항이 있을까요?

채용내정의 경우 구체적인 입사일(예: 2020.12.1.)까지 고지되는 경우와 입사일정 가이드(예: 7월 중) 정도만 안내되는 경우로 나눠볼 수 있다.

우선, 후자의 경우에는 입사 일정이 사회통념상 합리적인 기간보다 지나치게 늦어지는 경우가 아니라면 크게 문제될 부분은 없다.

그러나 채용내정에 의하여 정해진 취업예정일이 지났음에도 채용내정자를 취업시키지 못하는 전자의 경우에는 휴업수당 지급의무가 발생한다. 물론 현실적으로 취업만 이뤄지고 해당자의 양해를 구해 입사일을 연기한 경우에까지 휴업수당을 지급하는 경우는 없으나, 만약 해당자가 청구할 경우 회사는 지급의무를 부담해야함에 유의할 필요가 있다.

Q3. 경력자를 채용하면서 사이닝보너스를 지급하고자 합니다. 주의할 사항이 있나요?

인재를 유치하기 위해 사이닝보너스를 지급하는 경우가 있고, 이때 대부분 ‘일정 기간을 근무할 것, 약정한 기간 이내에 퇴사할 경우 기 지급한 사이닝 보너스를 반환할 것’의 조건을 부가한다. 이러한 사이닝보너스가 법적인 효력을 인정받을 수 있는지 여부는 근로기준법 제20조에서 정한 ‘위약예정의 금지’에 해당하는지 여부와 연계하여 판단해야 한다.

근로기준법 제20조에서는 근로자의 직장선택의 자유나 퇴직의 자유를 제한할 우려가 있어 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약 체결을 금지하고 있다. 즉, 사이닝보너스 지급의 부가조건 중 설정된 의무 근무기간을 위반한 경우 사이닝 보너스 반환하는 것이 직장선택의 자유나 퇴직의 자유를 제한하는 정도에 이를 경우 사이닝 보너스 지급 약정은 효력을 인정받을 수 없는 것이다.

사이닝보너스 지급 약정의 효력을 부정한 사례의 공통점을 먼저 살펴보면 의무 재직기간 도중에 퇴사하는 경우 사이닝보너스의 몇 배를 손해배상액으로 지급하도록 한 경우이다. 직원이 지급받은 보너스의 몇 배를 손해배상토록 하는 것은 그 자체로서 근로기준법 위반에 해당할 뿐 아니라, 반환 부담으로 인해 퇴직의 자유에 제한을 얻을 우려가 있기 때문에 약정의 효력이 부인되었다. 또 다른 공통점은 사이닝보너스가 이직에 따른 보상이나 근로계약 체결에 대한 대가로서의 성격을 가진 경우, 즉 의무 근무기간을 약정하지 않았던 경우이다. 이 사안에서는 근로계약을 체결함으로서 사이닝보너스의 목적을 달성하였으므로 사이닝보너스를 반환할 의무가 없다고 판단한 것이다.

결론적으로, 사이닝보너스를 지급하면서 (1) 단순히 이직에 대한 대가가 아닌 약정근무기간 준수 및 근무 격려 차원의 성격으로 지급하여야 하고, (2) 의무재직 기간 중 실제 근무한 기간에 비례하여 사이닝보너스를 반환하도록 약정(예: 사이닝보너스를 2천만원 지급하였고, 2년 의무재직으로 약정하였으나 1년만에 퇴사한 경우 1천만원을 반환토록 약정)해야 효력을 인정을 수 있다.

Q4. 스톡옵션을 부여하면서 의무재직기간을 두고, 그 기간을 근무하지 않은 경우 스톡옵션을 행사할 수 없도록 하는 것도 불가능한가요?

스톡옵션 계약서에 반드시 포함되는 내용 중 하나가 ‘주식매수 선택권은 부여일로부터 2년(또는 2년+@) 후인 00년 0월 00일부터 00년 0월 00일까지 행사할 수 있다’로서 대부분 의무재직기간을 명시하고 있어 얼핏 이전 질문 문항에서 살펴본 ‘퇴직의 자유’를 제한하는 것처럼 보일 수 있다.

그러나 상법 제340조의4 제1항에서 스톡옵션 부여방법 등에 대한 주주총회 결의가 있는 날로부터 2년 동안 재임 또는 재직하여야 스톡옵션을 행사할 수 있다고 규정하면서 법에서 의무재직기간 설정을 허용하고 있어 퇴직의 자유 제한은 문제되지 않는다.

참고로 2년이라는 의무 재직기간은 최소 기준이므로 2년 이상 재직 이후 스톡옵션을 행사할 수 있음을 약정하는 것도 가능하다.

Q5. 레퍼런스 체크, 이미 하고는 있지만 항상 마음 한구석에 불안한 마음이 듭니다. 정말 해도 문제가 없나요?

레퍼런스 체크와 관련하여 고려해야 할 법령은 개인정보보호법과 고용정책기본법 등 모집·채용과정에서 차별을 금지한 각종 법률이다.

우선 개인정보보호법을 살펴보면 (1) 구인회사가 개인정보를 수집하기 위해서는 정보주체(입사지원자)의 동의를 받아야 하고, (2) 이전 회사의 인사담당자 등 개인정보처리가가 구인회사인 제3자에게 정보를 제공하기 위해서도 역시 입사지원자의 동의를 받아야 한다. 그러나 (3) 이전 회사의 직장동료 등이 개인정보처리자가 아니라면 자신의 기억에 따른 입사지원자의 업무내용 등을 확인해 주는 것은 개인정보의 제3자 제공에 해당하지 않아 직장 동료가 입사지원자의 동의를 받을 필요는 없다.

입사지원자의 근무태도 등에 대한 주관적인 평가 역시 개인정보로 볼 수 없어 개인정보보호법의 영역으로 보기는 힘들다

다만 개인이 공개하기 꺼려하는 퇴사 사유나 그 전 직장에서의 평판이 공개될 수 있다는 점에서 개인의 인격권 침해의 소지가 있고 근로기준법상 취업방해 금지 규정에 저촉될 우려도 존재(참조: 직원 채용 때 차별하지 않는 방법 안내서, 국가인권위원회)하는바 채용전형 단계에서 레퍼런스 체크를 할 수 있다는 사실과 수집하려는 정보 등에 대한 동의와 양해를 미리 구하는 것이 타당하다.

또한 고용정책기본법 등에서는 근로자를 모집, 채용할 때 합리적인 이유 없이 성별, 신앙, 연령, 신체조건, 사회적 신분, 출신지역, 학력, 출신학교, 혼인, 임신, 병력 등을 이유로 한 차별을 금지하고 있다. 레퍼런스 체크를 통해 이러한 항목을 확인하여 불합격 처리를 하고, 해당 항목과 업무연관성을 설명하지 못한다면 해당 법률 위반 문제도 발생할 수 있음에 유의할 필요가 있다.

Q6. 채용 시 건강검진을 하고 있습니다. 건강검진결과 추가 검사 요구 또는 수술이나 치료가 요구된다고 합니다. 이 직원에 대해 채용을 거부하는 것이 가능한가요?

앞서 살펴본 바와 같이 회사에서 최종 합격통지를 하면 실제 노무 제공을 시작하지 않았다 하더라도 근로기준법상 근로자에 해당하므로, 합격통지 후 건강검진 결과 및 기타 사유로 채용을 취소하면 “해고”에 해당하는바, 건강검진 결과를 이유로 한 해고가 근로기준법 제23조 정당한 사유에 해당하는지 검토가 필요하다.

결론적으로 “근무 불가”라는 의사 소견 없이 회사에서 임의로 판단하여 채용취소를 한다면 부당해고에 해당한다. 그런데 대부분 의사들은 근무불가라는 소견을 주는 경우가 거의 없기 때문에 건강검진을 실시한다면 가급적 검진까지 모두 마친 이후에 최종 합격통지를 하는 것이 타당하다.

Q7. 채용공고문에는 ‘고용형태는 정규직으로 하되 수습기간 3개월을 적용한다’고 기재하였는데, 실제 근로계약 체결시에는 수습기간을 기간제 근로자(계약직)로 고용하고 싶습니다. 가능한가요?

채용절차의 공정화에 관한 법률 제4조 제2항에서는 ‘구인자는 정당한 사유 없이 채용광고의 내용을 구직자에게 불리하게 변경하여서는 아니 된다’고 규정하고 있고, 위반 시 500만원 이하의 과태료를 부과한다고 규정하고 있다.

채용공고에 정규직 모집(수습기간을 운영)으로 공고를 하고, 실제로는 계약직으로 채용한다면 채용절차의 공정화에 관한 법률 4조2항 위반에 해당할 수 있다.

따라서 모집의 용이함을 위해 정규직 채용공고를 한 뒤 실제로는 계약직 채용으로 진행하는 것은 지양해야 한다.