겸업은 전면적으로 금지할 수 없는 것이 원칙

겸업은 원칙적으로 구성원의 개인 사생활 범주에 속하므로 회사가 전면적·포괄적으로 제한할 수 없다.

다만 근로계약 부수적 의무에 따라 ▲구성원이 겸직으로 인해 잦은 지각, 조퇴 등 근무태도가 불량하고 업무지시를 이행하지 않는 등 회사의 근로를 제대로 수행하지 못하거나 ▲동종 또는 유사업체에 업무를 수행하면서 회사의 보안이나 기밀이 유출될 소지가 있다면 제한 및 징계까지도 가능하다.

따라서 이러한 상황을 막기 위해 ‘겸업을 할 때에는 회사 사전 승인을 받도록’ 취업규칙 등에 규정을 두어 관리하는 것이 바람직하다.

전직금지(퇴사 과정에서의 경업금지)는 직업선택의 자유를 과도하게 제한하지 않는 경우에 인정

직업선택의 자유와 근로의 권리는 국민의 기본권에 속하므로, 근로자가 사용자와 사이의 근로관계 종료 후 사용자의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종의 업무에 종사하지 아니하기로 하는 등 경업금지약정을 한 경우에, 그 약정은 사용자의 영업비밀이나 노하우, 고객관계 등 경업금지에 의하여 (1) 보호할 가치 있는 사용자의 이익이 존재하고, (2) 경업 제한의 기간과 지역 및 대상 직종, (3) 근로자에 대한 대가의 제공 여부, (4) 근로자의 퇴직 전 지위 및 퇴직 경위, 그 밖에 공공의 이익 등 관련 사정을 종합하여 근로자의 자유와 권리에 대한 합리적인 제한으로 인정되는 범위 내에서만 유효한 것으로 인정된다.

(1) 보호할 가치 있는 사용자의 이익

영업비밀과 주요 영업 자산을 의미하며, 어떤 정보가 영업비밀로서 법률의 보호를 받기 위해서는 ▲비공지성, ▲경제적 유용성, ▲비밀 관리성 요건을 모두 갖추어야 한다.

▲비공지성이란

어떤 정보가 영업비밀로서 보호받기 위해서는 당해 정보 등이 ‘공연히 알려져 있지 아니한 것’에 해당해야 한다. 즉 그 정보를 보유한 사람을 통하지 않고서는 통상적인 방법으로 입수할 수 없어야 한다. 만일, 회사는 비밀로 유지‧관리하고 있다고 하더라도 국내외 또는 사업 전반에 그 정보가 공연히 알려져 있거나 누구나 제한 없이 해당 정보를 입수할 수 있다면 영업비밀에 해당하지 않는다.

▲두 번째로 경제적 유용성이란

정보 그 자체가 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서 그 정보의 사용으로 경쟁상 이익을 얻을 수 있거나 생산비를 절감 또는 판매 효율성을 높이는 경우 또는 그 정보의 취득이나 개발에 상당한 비용이나 노력이 필요한 경우를 의미한다.

▲끝으로 비밀 관리성이란

객관적으로 그 정보가 비밀로 유지‧관리되고 있을 것을 의미한다. 구체적으로 정보가 비밀로 인식될 수 있는 표시를 하거나, 정보에 접근한 자에게 비밀준수 의무를 부과하거나, 해당 정보에 접근할 수 있는 대상자 또는 접근 방법을 제한하는 등 정보가 비밀로서 유지·관리되고 있다는 것을 인식할 수 있는 상태임이 인정되어야 한다.

(2) 경업 제한의 기간과 지역 및 대상 직종

이때 금지하고자 하는 구체적인 직종을 기재하되 그 기간은 영업비밀의 존속기간을 넘는 기간까지 설정할 수 없다. 적정 기간은 영업비밀 등 사용자의 이익이 어느 정도의 가치를 가지는지, 관련 기술의 발전 속도, 근로자의 생계, 동종 업계의 관행 등 다양한 요소를 고려하여 사안별로 정해야 하므로 일률적으로 판단할 수는 없으나 관련 사례를 보면 대부분 경업금지기간으로 2년 이내의 기간이 적정하다고 판단하고 있다.

(3) 근로자에 대한 대가 제공

근로자에게 경업금지의 대가가 지급했는지 여부는 경업금지약정의 유효성을 판단하는 중요한 판단기준이 되며, 약정을 체결하면서 경업금지의 대가로서 급여 외 추가적인 금전적 인센티브를 지급한다면 경업금지약정 유효성 판단에 긍정적으로 작용할 수 있다.

(4) 근로자의 퇴직 전 지위 및 퇴직 경위

근로자가 퇴직하기 전 회사의 영업비밀과 관련된 부서에 종사하여 그러한 정보를 습득할 것을 요건으로 하므로, 영업비밀과 전혀 관련이 없는 업무를 수행하였다면 회사의 영업비밀을 취득했다고 보기 어려워 경업금지약정의 유효성이 인정되지 않을 수 있다.

기타 경업금지약정 시 유의사항

경업금지는 주로 약정서 작성을 통해 이뤄진다. 물론 약정서가 없다고 하더라도 직원이 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하지 않고서는 회사의 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되는 경우에는 부정경쟁방지법 제10조 제1항에 의한 침해행위의 금지 또는 예방 및 이를 위하여 필요한 조치 중의 한 가지로서 그 근로자로 하여금 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하도록 하는 조치를 할 수는 있다. 그러나 관련 소송에서의 제반 사정은 사용자가 주장·증명할 책임이 있는 점을 고려할 때 유효한 경업금지약정서를 작성하는 것이 타당하다.

약정서를 작성할 때에는 회사가 보호하고자 하는 영업비밀이 무엇인지 구체적인 내용을 특정하여 작성하는 것이 필요하다. 예를 들어, “재직 중 취득한 모든 기술, 경영정보”를 영업비밀로 정한다면, 근로자의 자유로운 직업선택권과 창업 기회까지 너무 광범위하게 제한할 우려가 있다고 보아 약정 자체가 무효로 판단될 가능성이 높으므로 유의할 필요가 있다.